Tamam, “Bezirgân Devlet” Hukuki bir deyim değil. Tam tersine İdarenin hukukiliği prensibi var. Yani devletin yaptığı her şey hukukidir. Devlet kendi yasal süzgeçlerinden geçirerek oluşturduğu kurallara uyar. Aslında insanlar da öyledir. Her kes iyiniyetlidir. Ya da Romalıların deyimi ile her bir fert için “Bonus Pater Familias” tanımı geçerlidir. Kötü niyetin ispatı gereklidir.
Ancak işin endazesi kaçmış durumda. Devlet her alanda koyduğu kurallarda “bezirgân tacir” gibi davranıyor.
Bezirgân, Türk Dil Kurumu “Güncel Sözlük” de Alışverişte çok kar amacı güden kimse ya da mesleğini sadece kazanç amacı ile kullanan kimse olarak anlamlandırılmış.
Bugünlerde tüm idari işlemlerde önceliğin “kamusal hizmet” değil, devletin ya da bir kısım insanların “kar elde etmesi” olduğunu açıklıkla görüyoruz.
Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/7-2454 E ve 2014/679 K sayılı kararı. Elektrik Abonelerinden alınan kaçak bedelinin alınamayacağına karar verdi. Yargıtay kararında “ kaçak elektrik kullanımına engel olma ” görevine sahip olan Elektrik Dağıtım Şirketlerinin bu görevlerini yerine getiremediklerinde bunun maliyetini müşterilerine yansıtamayacağını, dağıtım hatlarının işletme ve bakım eksikliğinden kaynaklanan kayıp oranını da yansıtamayacağına karar verdi. Baktığınızda “basiretli bir tacir” işyerine hırsız girdiğinde, hırsızın çaldığı malların bedelini müşterilerine yansıtmaz. Sigortası varsa sigorta şirketinden talep eder. Yoksa bu tacirin zararıdır. Keza basiretli bir tacir dükkânını yeniden dekore ettiğinde de müşterilerine böyle bir masraf yansıtmaz. Bunu kendi karı içerisinden ya da sermayesi içerisinden öder.
Aslında karardaki savunma da “anlayış” farkını ortaya çıkarıyor. Gerek şirketlerin savunması, gerekse Hukuk Genel Kurulu kararındaki muhalefet şerhi esasa değil usule ilişkin. Özetle; Elektrik Fiyatlarının Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlendiği (EPDK), ve bu kurulun da idarenin bir parçası olduğu, dolayısı ile EPDK kararlarına karşı adli dava açılamayacağını, davanın İdari Yargı’nın görev alanı içerisinde olduğu, ileri sürülüyor.
Savunma ve muhalefet şerhindeki “idari kararların adli mahkemeleri bağlayıcılığı iddiasına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında bir cevap yok. Ancak açıklama herkesin bildiği bir konu. Ayrıca Yargıtay “İdari düzenlemelerin, en üst idari düzenlemeler olan tüzük ve yönetmeliklerin” adli mahkemeleri bağlamayacağını çok önceden vermiş olduğu İçtihadı Birleştirme Kararları ile belirtiyor. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları daha doğrusu İçtihadı Birleştirme Kararları bu yönde. Bu konudaki son İçtihadı Birleştirme Kararı 30.04.2010 tarihli 2004/1 E ve 2010/1 K sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, İçtihadı Birleştirme Kararı 13.3.1972 tarih ve 7/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na atıf yapıyor. Keza 1993/5 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da bu yönde. 1976/7 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı yönde.
Bir anda saydığımız Emsal Karar değil, İçtihadı Birleştirme Kararları! Yani Adli Yargı; Kanun hükmüne aykırı bulduğu Yönetmeliği uygulamak zorunda olmadığı gibi tam tersine uygulamaması gerektiği konusunu çözümlemiş durumda. Üstelik bu konudaki gerekçesini de Anayasa’nın 138. maddesine dayandırmaktadır. Yani hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler hükmüne göre.
Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda idari kararların mahkemeleri bağlayacağı yönündeki savunma ve karşı oy hukuka uygun değildir. Değildir ama Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında koca koca karşı oy olarak geçiyor.
Basiretli ya da bezirgân tacirin en önemli görevi mal verip para almaktır. Üç ya da beş para aldı ise mutlaka bir mal vermelidir. Aksi halde tacir olmaz. Onun adı başka.
Tabi bazı farklılıklar var. Örneğin bezirgân tacirin her yerinde yazar. Satılan mal geri alınmaz. Ya da kontrol etse idin kardeşim. Ben nereden bileyim senin bozmadığını falan gibi! Hani yani mahkeme kararı ile falan malı geri almak zorunda kalırsa da elinden gelen zorluğu çıkarır.
Yoksa olmaz.
Tabi bezirgân devlet olunca iş değişiyor. İdarenin hukukiliği ilkesi tüm yaşamı ya da hukuk düzenini altüst ediyor. Şöyle ki; beş adet KİT’ in satışı Danıştay tarafından iptal edilmiş. Kararlar kesinleşmiş. Bu durumda yapılan satış ayıplı. Malları geri alacaksın. Parayı da geri vereceksin. Olacak iş değil. Parayı geri vereceksin. Üstelik de alıcı aslında memnun. Davayı açan o değil. Asıl mal sahibi geri istiyor. Hani Mahkemeler Anayasa gereğince “Türk Milleti” adına karar verir ya. Toplumsal uzlaşma metni olan Anayasa hükmüne göre bu konuda yetkili olan asiller malı geri istiyor aldığı parayı da geri ver diyor. Sorun çıkaran asıl mal sahibi. Asiller. Yani kamu. Yani halk. Danıştay karar verdiğine göre yaptığın iş kanunlara uygun değil.
Sorun basitçe çözüldü. Bir kısım kişilerin bir kısım kamu kurumlarına borçlarının affı ile uygulanması imkânsız mahkeme kararlarının uygulanma şekline ilişkin kuralları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir diye bir kanun hükmü çıkarıldı. Bakanlar Kurulu da bir karar aldı. Mahkeme kararlarını uygulamayacağım diye. Tamam, KİT leri geri almayacaklar, parayı da geri vermeyecekler.
Yasa Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi.
Bakanlar Kurulu Kararı da Danıştay tarafından iptal edildi. Bu arada Danıştay’a dava açılma gerekçelerinden biri ilginç. Davacı diyor ki. Benim özelleştirilen KİT lerle ilgim yok. Çalışmadım. Ortağı değilim. Beni ilgilendiren Yürütme Organı’nın yargı’nın kararını uygulama hakkını kendisinde görmesi. Ban vatandaş olarak Anayasa’nın uygulanmasını isteme hakkına sahibim. Çünkü Anayasa benimle devlet arasında bir sözleşmedir. Bu hüküm temel sözleşmeye aykırıdır. Hobbes’tan etkilenmiş bir dilekçe. Ancak yaklaşım olarak da doğru. Nitekim Danıştay bu davada da Görevlilik kararı vermiş.
Sonuç; Hukuk Devletinin zaferi.
Tamam da; ilan edilen anlı şanlı vergi affına dair Torba Yasa’nın 109. maddesi yine aynı hükmü getirdi. Mahkeme bağırıyor. Bu satış yapılamaz. Yasalara aykırı. Diyor. Bezirgân Devlet ise. Sana ne ben sattım diyor.
Anayasa Mahkemesi 109. maddeyi de iptal etti.
Ben takip etmeyi bıraktım. Ama bildiğiniz gibi Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez.
Bu dönemin Avukatlara bazı yükümlülükler getirdiği ortada. Çünkü Avukatlık yapısı gereği egemenliğin sınırlanmasından yanadır. Avukat her zaman egemene karşı kamuyu, bireyi savunmak durumundadır.
Ancak bu görevin tek tek Avukatlara bırakılması bir Avukatın gücünü çok aşar. Ne de olsa Leviathan’ dan bahsediyoruz.
Cumhuriyetin Organlarından olan Odalar ve onların içerisinde yer alan Barolar bu dönem içerisinde bu önemli görevi üstlenmek zorundalar.
Hukuk devletini, yani emek ve eşitlik ilkelerini temel ve en üst değer olarak kabul etmiş devleti; kar etmeyi en üst değer kabul eden, bezirgân devlete karşı savunmak.
(Zeki İşlekel-5 Aralık 2014)
